تبلیغات
Law Journal

اركان عقد مضاربه در حقوق اسلام و حقوق مدنی ایران (قسمت دوم)


نویسندگان: محمد عیسی تفرشی (استادیارگروه حقوق دانشگاه تربیت مدرس)

و جلیل قنواتی خلف آبادی (دانشجوی دكتری رشته حقوق خصوصی دانشگاه تربیت مدرس)

۵.استفاده از حكم ماده ۵۱۹ قانون مدنی كه درباب مزارعه است - درباره مضاربه نادرست است ، چراكه از جمله ؛؛احكام مزارعه جاری نخواهد شد ؛؛ نمی توان چنین استنباط كرد كه عمل حقوقی مزبور باطل نیست چه دراین ماده فرض این است كه طرفین با قصد مزارعه عمل حقوقی را ا نشا كرده اند وفقط شرط موازعه نباشد واحكام مزارعه بر آن جاری نشود ، احكام هیچ عمل حقوقی دیگر نیز بر آن با رنمی شود، زیرا قصد عمل حقوقی دیگری غیر از مزارعه نشده ودرنتیجه ، عمل حقوقی مزبور باطل است ودر نتیجه بطلان تمام محصول ارآن صاحب بذر است وطرف دیگر كه مالك زمین یا آب یا صاحب عمل بوده است به نسبت آنچه كه مالك بوده مستحق اجره المثل است (م ۵۳۳ قانون مدنی ) درتایید انتقاد های بالا ونیز تبیین دیدگاه فقه امامیه بررسی آرا ی فقیهان مفید ولازم می نماید از آنجا كه دید گاههای نویسنده كتاب جواهرالكلام دراین باره جامع ودقیق است نظر های وی را درتفسیر كلام محقق حلی بررسی می كنیم وی می گوید : درمضاربه حصه ای از سود براساس توافق بین طرفین مقرر می شود ، بدون اینكه اجرتی برای عمل قرارداده شود واین نظر مطابق دید گاه مشهور در فقهاست واجماع بر مشروعیت آن دلالت می كند . آیه مباركه یا (ایهاالذین آمنو ا لاتاكلوااموالكم بینكم بالباطل الا ان تكون تجاره عن تراض ) ۳۹ ونیز حدیث متواتر مستند آن است از این رو نظریه شیخ مفید ، شیخ طوسی درنهایه ، سلار وابن براج وطاهر كلمات ابی صلاح درمورد مشروع نبودن حصه ، نادرست است .آنچه باید بدان توجه شود این است كه تمام سود باید به طور مشاع معلوم شود ودرصورتی كه برای یكی از دو طرف عقد ، ربح معین شود وباقی آن برای طرف دیگر باشد به اجماع فقیهان باطل وبی اثر است ۴۰ سپس صاحب جواهر درتفسیر نظریه علامه حلی بحث حقوقی مفیدی را مطرح می كنند۴۱ درصورتی كه مالك سرمایه درعقد بگوید. (این مال را از باب مضاربه دراختیار داشته باش وربح آن برای من باشد) مضاربه فاسد می شود، اگرچه ممكن است این عمل را (بضاعت ) بدانیم ، زیرا مفهوم ومعنای این عمل حقوقی (بضاعت ) است درواقع دراینجا مالی داده شد تا با آن كاری انجام شود به این شرط كه ربح از آن مالك باشد بدون اینكه اجرتی برای عامل منظور شود . درحقیقت این عمل توكیل درتجارت به طور تبرعی است كه لفظ خاصی برای آن لازم نیست وعبارت مذكور درایجاب مالك سرمایه دلیل بر آن است ، اگرچه لفظ (مضاربه ) درآن به كاررفته است اما می توان از آن بضاعت را اراده كرد، زیرا قائل شدن به اراده بضاعت ولو مجازا بهتر از الغای آن است . محقق حلی سپس دردرستی این نظریه تردید می كند . زیرا هرلفظی ظاهر درمعنای حقیقی است ومعنای حقیقی اعم از صحیح وفاسد است . دراینجا مضاربه درمعنای عقد فاسد به كاررفته واین ا مر با بضاعت كه اقدام برتبرع درعمل است تفاوت دارد..مشهورچنین عملی را مضاربه می دانند . البته اگر قرینه حالی یا مقالی براین اقدام تبرعی باشد ، بضاعت است ، اما باید دانست كه هیچ دلالتی بر قصد به جز ظاهر لفظ صادر از گوینده نیست وفرض این است كه دراین مورد واژه (مضاربه ) به كاررفته واز این رومضاربه فاسد است ۴۲ درفرع دیگری نیز این بحث مطرح می شود كه : اگر برای یكی از دوطرف ربح به طور معین ، مشخص شود وبقیه بین آنان مشترك باشد مضاربه فاسد است . دلیل فساد را برخی این می دانند كه اطمینانی به حصول زیاده وجود ندارد وشركت محقق نمی شود ۴۳ برخی، دلیل فساد را فقدان دلیل بر صحت عقد می دانند نص وفتوا بر صحت ، منحصر به جایی است كه تقسم سود به اشاعه یا درحكم آن باشد وبدون تعیین سهم مشاع ، درشمول اطلاقا ت صحت مثل (اوفوا بالعقود) و (احل الله البیع ) نسبت به آن تردید حاصل می شود واصل اولی درمعاملات فساد است . اگرچه تصوص هم دراین صورت به بطلان حكم می كنند . فتاوا نیز به صراحت این مورد را باطل می دانند.۴۴ محقق حلی درفرع دیگری می گوید : اگر مالك درایجابش بگوید : بااین مال تجارت كن وربح آن برای من باشد این عمل حقوقی ، ابضاع یا بضاعت است واگر بگوید ربح برای توباشد ، قرض است ، از این نظر انتقاد می شود كه بین این مورد ومورد قبل تفاوتی وجود ندارد جز اینكه درمورد اول واژه مضاربه به كاررفته ودراینجا اگر چه قصد مضاربه بوده اما لفظ مضاربه به كار نرفته است واین امر مشخص نمی كند كه آنها بضاعت را اراده كرده اند یا قرض را [درعقود ومعاملات همه چیز دایر مدار اراده وقصد است ] مگر اینكه دعوی انصراف به بضاعت وقرض شود یا عبارت را ولو به دلیل اصالت صحت حمل براین دو عمل حقوقی كنیم ، آن چنان كه شهید دوم درمسالك چنین كرده است . نویسنده جواهرالكلام دراین زمینه می گوید : اگر مالك قصد بضاعت وقرض داشته باشد بدون تردید صحیح است امااگر قصد مضاربه داشته باشد مضاربه فاسد است وتصریح به واژه مضاربه درعقد شرط نیست .۴۵ به اجرای فقهای عامنه نیز مشاع بودن سود ، شرط است ودراین امر هیچ قول مخالفی دیده نمی شود. دلایل ذیل نیز به عنوان مستند این حكم ابراز شده است :

۱.مقتضای عقد مضاربه شركت درسود حاصل از تجارت اسنت ، زیرا حقیقت شرعی وعرفی آن شركت درسود است وچون سود نه معلوم است ونه محقق الوقوع باید نصیب هریك از طرفین به طور مشاع مشخص شود . از طرف دیگر ، شرط مقدار معین از ربح برای یكی از طرفین گاهی شركت را منتفی می سازد ، زیرا احتمال دارد سود حاصل به اندازه همان مقدار معین باشد .

۲.درصورتی كه سود معین باشد ضرر وزیان ایجاد می شود وقاعده (الضرریزال)۴۶ آن رانفی میكند .

۳.قیاس با مزارعه ومساقات . درمورد شرط تقسیم سود بین طرفین عقد نیز فقیهان عامه براین عقیده اند كه اختصاص آن به یكی از دوطرف ، سبب فساد عقد وشرط است . حنفیها وشافعیان دریكی از دو قول ، این عمل حقوقی را مضاربه نمی دانند اگرچه درآن صیغه مضاربه به كار رفته باشد ، زیرا (العبره فی العقود للمعانی لا لذات الالفاظ والمبانی ) ازاین رو ، اگرشرط شود تمام ربح برای مضارب باشد ، قرض است واگر تمام ربح برای مالك باشد ابضاع ۴۷.جمهور فقهای عامه یعنی حنبلیها وزیدیها وقول را جح شافعیه ، این مضاربه را فاسد می دانند ومعتقدند عقد به عمل حقوقی دیگر تبدیل نمی شود . زیرا ذكر كلمه مضاربه یا قراض دلیل براین است كه آنها قصد مضاربه را دارند ، نه عمل حقوقی دیگر . اما درصورتی كه الفاظ صریح درمضاربه را به كارنگیرند برای مثال درایجاب گفته شود : (بااین مال تجارت كن وربح آنبرای من) این عقد مضاربه نیست ، بلكه ابضاع یا قرض است قول سوم ، نظر مالكیهاست كه شرط ربح را برای یكی از دو طرف صحیح ولازم الوفا می دانند ، اگرچه عقد به واسطه این شرط تبدیل به هبه می شود واحكام هبه بر آن جاری است .۴۸ نتیجه این كه براساس فقه اسلامی میزان سود باید به نحو مشاع باشد ودرغیر این صورت ، مضاربه باطل است وبه عامل، اجره المثل عمل داده می شود . اما درجایی كه قصد طرفین از ابتدا این باشد كه یكی سرمایه بدهد ودیگری كاركند وبه این وسیله عامل به تجارت بپردازد ومقداری از سود را به طور معین برای یكدیگر مشخص كنند وبه علاوه قصد مضاربه نیز دربین نباشد ، بلكه ازهمان آغاز طرفین تصمیم به انعقاد قرارداد بی نامی داشته باشند، دونظریه مطرح است . براساس یك نظریه ، این عمل حقوقی درقالب قرارداد بی نام درست است ، اما براساس نظریه دیگر نمی توان برای فقراراز احكام وشرایط قانونی یك عقد معین قرارداد بی نامی را منعقد ساخت . قانون مدنی ایران نیز دراین زمینه از حكم مشهور بلكه اجماع فقیهان امامیه عدول نكرده اسنت . درمورد شرط تعیین سود قطعی برای یكی از طرفین ، طبق فقه امامیه عقد باطل است ، اما درفقه عامه سه نظریه مطرح شده است كه البته دراین زمینه قانون مدنی ایران بر اساس فقه امامیه تفسیر می شود. همچنین درموردی كه حداقل سودی برای صاحب سرمایه به طور معین درنظر گرفته شود ، شرط وعقد باطل است .زیرا چنین شرطی بر خلاف مقتضای ذات عقد مضاربه است . البته ممكن است بتوان چنین توافقی را براساس ماده ۱۰ و۲۲۳ قانون مدنی صحیح دانست ، اما به هرحال چنین قراردادی مضاربه نیست ، گرچه درنظر فقیهان ، نوعی شرط ابتدایی است .

۴.شرط سود به نفع ثالث

دراین مورد دو وجه مطرح است

۱.جزئی از سود برای ثالثی مقررشود كه بهعنوان عامل ، كاری دراداره سرمایه وداد وستد با آن انجام می دهد ، برای مثال حمل ونقل كالا به عهده اواست . دراین صورت عمل مزبور صحیح محسوب می شود كه این قول مطابق نظر مشهوراست.

۲.جزئی ازسود برای ثالثی باشد كه عملی از مضاربه را انجام نمی دهدمضاربه دراین صورت فاسد است ، زیرا مضاربه صحیح مضاربه ای است كه تمام سود آن ، مشترك بین مالك وعامل باشد به علاوه این نوع شرط ، از قبیل تملیك معدوم است ودلیل كه عموم یا اطلاق آن شامل تملیك مالایملك شود وجود ندارد ۴۹. البته این استد لال درست نیست ، زیرا این اشكال درمورد عامل نیز صادق است

استدلال سوم بربطلان ، این است كه مقتضای قاعده ، تبعیت منافع درملكیت از سرمایه است وبه دلیل خاص ، مضاربه ای را كه مقداری ازربح آن برای عامل است خارج كردیم وچون دلیلی بر جواز ربح برای ثالث وجود ندارد شرط مزبور باطل است . پاسح این استدلال این است كه نكته مزبور مقتضای اطلاق مضاربه است وتقیید این اطلاق به واسطه شرط منعی ندارد..شرط واجب الوفا است واطلاقات وعمومات شامل آن می شود ..اما به هرحال اجماع یا لااقل نظریه مشهور چنین شرطی را باطل می داندذ درمورددرستی این شرط برخی نویسندگان امامیه می گویند : مقتضای اطلاق عقد مضاربه این است كه تمام ربح بین مالك وعامل تقسیم شود واین اثر درصورتی كه عقد مطلق باشد از عقد منفك نمی شود .. امادرصورتی كه عقد مشروط به شرطی است كه مخالف با مقتضای ذات عقد یا كتاب وسنت نیست عقد وشرط صحیح است . انحصار ربح بین مالك وعامل از مقومات عرفی عقد وجزء ماهیت عرفی عقد نیست به همین دلیل عرف چنین شرطی را مغایر با مفهوم مضاربه نمی داند ۵۰: درفقه عامه نیز مباحثی دراین باره مطرح شده است . فقهای عامه براین عقیده اند كه سود مضاربه ، ثمره ونتیجه مال وعملی است كه از طرف مالك سرمایه وعامل ،آورده شده است . از اینرو ، حق خالصی برای آن محسوب می شود وبه دیگری سرایت نمی كند اما درصورت شرط سود به نفع ثالث دو فرض مطرح است : درفرض اول بر ثالث شرط عمل می شود ودر فرض دوم نمی شود . درفرض اول به اتفاق فقها می توان بخشی از سود را برای ثالث قرارداد كه به مثابه دادن مال مضاربه به دونفر برای انجام امور مضاربه است . اما درفرض دوم ، حنفیها قائل به بطلان شرط وصحت عقد هستند شرط فاسد است به این دلیل كه ربح مربوط به سرمایه وعمل است . اما سبب درستی عقد این است كه شرط جزئی از سود مضاربه برای ثالث است واین شرط سبب جهالت درربح نمی شود . طبق نظریه سوم كه از طرف مالكیها واباضیها مطرح شده ، شرط وعقد صحیح هستند .۵۱ درحقوق مدنی ایران نیز براساس ماده ۱۰ ومفاد مواد۱۹۶و۷۶۸ قانون مدنی می توان به درستی چنین شرطی حكم كرد . اما باتوجه به اینكه این حكم برخلاف اجماع ونظر مشهور است واحكام حقوقی باید منطبق با شریعت اسلامی باشد ، پذیرش چنین نظری مشكل است . بویژه درصورتی كه اختصاص سود به طرفین را از شرایط صحت عقد بدانیم فقدان اینشرط ، موجب بطلان عقد یا لااقل تردید درصحت است وباوجود تردید، اصل بر فساد معامله است .۵۲.

۵.نتیجه گیری

دراین مقاله اركان عقد مضاربه یعنی سرمایه ، كارعامل وسود درفقه امامیه ، فقه عامه وحقوق مدنی ایران بررسی شد درمورد سرمایه مضاربه ، نقد بودن رابه عنوان یكی از شرایط اساسی آن مطاله كردیم . درفقه امامیه ، فقه عامه وحقوق ایران سرمایه باید وجه نقد باشد ومضاربه كالا باطل است . پس از آن به شرط معلوم ومعین بودن سرمایه مضاربه پرداختیم وبه این نتیجه رسیدیم كه با توجه به اینكه از شرایط اساسی عقود – به طوركلی – معلوم ومعین بودن آن است ، این حكم درعقد مضاربه نیز جریان دارد..اگرچه به نظر نگارندگان درصورت فقدان اجماع بر فساد عقد باوجود جهل براساس دلایل عام ومطلق جهالتی كه سرانجام منجر به علم وآگاهی می شود مفسد عقد نیست از سوی دیگر مشهور فقه امامیه مشاهده را وسیله ای برای آگاهی یافتن از سرمایه ندانسته است اگر چه برخی مشاهده را برای از بین رفتن جهالت كافی می دانند. دززمینه سود مضاربه نیز گفته شد مستقاد از فقه وحقوق ایران این است كه تعیین مشاع آن مقتضای ذات عقد مضاربه است ودرصورتی كه طرفین ، قصد عقد مضاربه را داشته باشند وسود را معین كنند چنین عقدی فاسد است . همچنین گفتیم درموردی كه حداقل سودی برای صاحب سرمایه به طور معین درنظر گرفته شود شرط وعقد باطل است ، زیرا چنین شرطی برخلاف مقتضای ذات عقد مضاربه است . البته ممكن است بتوان چنین توافقی را براساس ماده ۱۰و۲۲۳ قانون مدنی صحیح دانست ، اما به هرحال ، چنین قراردادی مضاربه محسوب نمی شود ، گرچه درنظر فقیهان ، این توافق ، نوعی شرط ابتدایی است . .

مـنـابـع

[۱] امامی ، سید حسن ، حقوق مدنی ، ج۲ چ۳، تهران : كتابفروشی اسلامیه ، ۱۳۷۱.

[۲] بروجردی عبده ،محمد، حقوق مدنی ، چ۱، تهران : ۱۳۲۹.

[۳] حائری شاهباغ ، سید علی ، شرح قانون مدنی ،ج۱چ۲تهران : انتشارات بهنشر، ۱۳۷۲.

[۴] شهیدی ، مهدی، تشكیل قراردادها وتعهدات ، ج۱چ۱،تهران:نشر حقوقدان،۱۳۷۷.

[۵].كاتوزیان،ناصر؛حقوق مدنی-قواعد عمومی قراردادها؛ج۳،چ۲،تهران :انتشارات بهنشر،۱۳۷۲.

[۶].كاتوزیان،ناصر ؛حقوق مدنی،مشاركتها-صلح،چ۳،تهران:كتابخانه گنج دانش،۱۳۷۳.

[۷].ابن ادریس،محمد بن احمد؛سرائر؛ج۲،جماعه المدرسین بقم المشرقه ، قم: موسسه النشر الاسلامی ،۱۳۷۰.

[۸]ابن براّج ، المهذب ؛ ج۱

[۹] ابن قامه ، محمدبن احمد ؛المغنی ؛ ج۵، قاهره : مطبعه المنار ، ۱۳۴۸ ه، ق.

[۱۰]الفا تح القضاة ، زكریا محمد ، السلم والمضاربه ، چ۱، عمان : دارالفكر للنشر والتوزیع ، ۱۹۸۴

[۱۱] امام خمینی ، تحریرالوسیله ،چ۱، نشر دارالكتب العلمیة،[بی تا]

[۱۲] امام مالك ، الموطا ،چ۴ بیروت : دارلجیل ، ۱۴۰۴ ه،ق.

[۱۴] حسینی عاملی ، سید محمد جواد، مفتاح الكرامة ، شرح قواعد علامه ، ج۴ ، موسسه آل البیت علیهم السلام ،[بی تا]

[۱۵] حسینی عاملی ، سید محمد جواد ، مفتاح الكرامة ، شرح قواعد علامه ، ج۷، موسسه آل البیت علیهم السلام [بی تا]


[۱۶] العاملی ، محمدبن الحسن ،وسائل الشیعه ، ج۱۳ ، تهران : كتابفروشی اسلامیه ، ۱۳۸۹ ه. ق.

[۱۷] حكیم ، سید محسن ، مستمسك العروة الوثقی ، ج۱۲، چ۳، بیروت : داراحیاء التراث العربی ، ۱۳۹۱ ه.ق.

[۱۸] خویی ، سید ابوالقاسم ، مبانی العروة الوثقی ، ج۲ مطیعه علمیه ، ۱۴۰۸ ه.ق.

[۱۹]دسوقی ، حاشیه الدسوقی علی الشرح الكبیر ، ج۳

[۲۰] زرقانی ، شرح الزرقانی علی مختصرا لخلیل ، ج۶ قاهره : مطیعه الكبری ۱۲۹۳ ه.ق.

[۲۱] سبحانی ، جعفر ، نظام المضاریة فی الشریعةالاسلامیه الغراء ، موسسه امام صادق ۱۴۱۶ ه.ق.

[۲۲] شیخ طوسی ، ابی جعفر محمد بن حسن ، خلاف ، ج۳ كتاب المضاربه ، قم : داراالكتب العلمیة ،۱۳۷۰ ه.ق.

[۲۳] شیخ طوسی ، ابی جعفر محمدبن حسن ، المبسوط ، ج۳تهران : چاپخانه حیدری ، ۱۳۸۷ ه. ق.

[۲۴] شیخ زین العابدین بن ابراهیم بن نجیم معروف به ((ابن نجیم )) حنفی الاشباه وانظایر، دارالفكر ۱۹۶۸.

[۲۵] شیرازی ، سید محمد .، الفقه ،ج۵۳ بیروت دارالعلوم ۱۴۰۹ ه.ق.

[۲۶] شیرازی، ابی اسحاق ابراهیم ابن علی ، المهذب ، ج۱ مصر: مطبعة عیسی البابی الحلبی وشركاه.

[۲۷] طباطبایی ، سید محمد كاظم ، عروة الوثقی ج۲، كتاب المضاربه ، تهران : سوق الشیرازی المكتبة العلمیة الاسلامیه ، [بی تا]

[۲۸] علامه حلی ، الجامع للشرایع ، منقول درسلسله الینا بیع الفقهیه ، گرد آوری علی اصغر مروارید ، بیرئا : موسسه فقه الشیعه ،۱۴۱۰ ه.ق.

[۲۹] علامه حلی ، تذكرة الفقها ء ج۲، انتشارات موسسه آل البیت ، سال ۱۴۱۴ ه .ق.

[۳۰] قرآن مجید سوره نساء

[۳۱] كاسانی ، علاءالدین ابی بكر ، بدایع الصنایع ، ج۸ چ۱ ، كراچی : دارالكتب بیروت ۱۳۹۴.

[۳۲] مقدس اردبیلی ، احمد، مجمع الفایده والبرهان ، ج۱۰ قم ، انتشارات جامعه مدرسین ، ۱۴۱۳ ه.ق.

[۳۳] محقق حلی ، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال والحرام ، قم : نشر دارالهدی ، تهران : دارالكتب اسلامیه المكتب الاسلامیه۱۳۵۰

[۳۴] مظفر ، محمد دضا ، اصول فقه ج۱ ، انتشارات اسماعیلیان ، [بی تا]

[۳۵] نجفی ، شیخ محمد حسن ، جواهرالكلام ، ج۲۶، چاپ سربی ذر ۴۳ مجلد ، داراحیاء التراث العربی ، [بی تا]

۱.موضوع عقد امری است كه متعلق قصد طرفین عقد قرار می گیرد.برخی حقوقدانان،از جمله دكتر ناصر كاتوزیان،علاوه بر سرمایه و كار،سود را نیز موضوع و ركن مضاربه می دانند(ر.ك.:[۶]مصص ۱۱۰-۱۱۱).

۲.ر.ك.[۳۵]،ص۳۵۶ مسئله۳-۱؛[۸]،ص۴۶۰؛[۷]،ص۴۰۷؛[۲۹]،ص۲۳۱؛[۱۵]،ص۴۴۰

۳.ر.ك.[۲۹]،ص۲۳۱.

۴.در روایت عبدالملك از امام صادق(ع)آمده است:اعط الرجل الف درهم اقرضها ایاه و اعطه عشرین در هما یعمل بالمال كله.همچنین رجوع كنیدبه:[۱۶]،ص۱۸۴،حدیث۴و۱:اذا دفعت المال وهو خمسون الفا علیك من هذا المال عشره الاف درهم قرض و الباقی معك تشتری لی بها.

۵.ر.ك.[۲۱]،ص۶۶و[۲۵]،ص۱۴۷.

۶.از نظر فقه امامیه اجماع یكی از منابع فقه است كه می تواندمستند احكام قرارگیرد.امااگر در موردی آیه یا روایت یا دلیل عقل به عنوان مستند حكم وجود داشته باشد احتمال دارد فتوای اجماع كنندگان مستند به آن آیه یا روایت یادلیل عقل باشد.هرگاه قطع به این مطلب پیدا شود یا احتمال داده شود كه مجمعین به آن آیه یا روایت یا دلیل عقل استناد كرده اند،اجماع به عنوان دلیل و مدرك تلقی نمی شود.چنین اجماعی را اجماع مدركی گویند كه حجیت ندارد.

۷.یكی از مباحث علم اصول فقه،مبحث مفاهیم است،مانند مفهوم شرط،صفت،لقب و…منظور از مفهوم لقب این است كه اگر عنوان و اسمی موضوع حكمی قرارگرفت هر آنچه عموم این اسم شامل آن نشود حكم از آن منتفی می شود.برای مثال واژه فقیر درجمله ((فقیر را اطعام كن))عنوان و اسمی است كه موضوع حكم اطعام كردن واقع شده است،بنابراین،حكم((اطعام كن))در این جمله،در مورد شخص ثروتمندجاری نیست،زیرا شخص ثروتمند مشمول عنوان فقیر نمی شود.

در مورد بحث بالا،استدلال به مفهوم لقب چنین است:در روایات عنوان حكم،درهم و دینار(وجه نقد )است و چون كالا از این عنوان خارج است،پس مضاربه در مورد آن صحیح نیست؛اما پاسخ داده می شود كه این استدلال مبتنی برمفهوم لقب است كه حجت نیست؛زیرا بنابر نظر تمام اصولیان و فقها،مفهوم لقب حجت نیست و حتی گفته می شود مفهوم لقب ضعیفتر ین مفاهیم است(رجوع كنید به:[۳۴]،ص۱۳۰).

۹ر.ك.[۳۲]،ص۲۴۸.

۱۰.ر.ك.[۱۱]،صص۱۰۸-۱۰۹.

۱۱.ر.ك.[۲۷]،الشرط الثانی.

۱۲.ر.ك.[۲۵]،ص۱۴۸.

۱۳.همان،ص۱۴۸و[۱۷]،ص۲۴۴.

۱۴.ر.ك.[۳۱]،ص۲۵۹۴؛[۱۲]،ص۳۲۲و[۲۶]،ص۳۹۹.

۱۵.منظور از ربح مالا یضمن،سود ناشی از چیزی است كه شخص ضمانتی نسبت به آن ندارد.چنین سودی را پیامبر (ص)نهی كرده است.

۱۶.ر.ك.[۹]،صص۱۲۴-۱۲۵.علامه حلی از فقیهان امامیه استدلال ابن قدامه را مطرح كرده است.رجوع كنید به استدلال دوم در فقه امامیه.

۱۷.محمد بن احمد الخطیب،الشربینی،مغنی المحتاج فی شرح المنهاج،ج۲،مصر،ص۳۱۰.

۱۸.ر.ك.[۱۰]،ص۲۰۰.

۱۹.ر.ك.[۱۲]،ص۳۲۲.

۲۰.ر.ك.[۳]،ص۴۹۹.

۲۱.ر.ك.[۱]،ص۹۹.

۲۲.ر.ك.[۲]،ص۳۱۲.

۲۳.ر.ك.[۶]،ص۱۱۳.

۲۴.ر.ك.[۴]،ص۱۱۳.

۲۵.ر.ك.[۳۵]،ص۳۵۹؛[۱۵]،ص۴۴۵؛[۲۹]،ص۲۳۱؛و[۳۲]،ص۲۳۴.

۲۶.ر.ك.[۳۵]،ص۳۵۸.

۲۷.همان .

۲۸.همان جا.

۲۹.همان جا.

۳۰.ر.ك.[۳۱]،ص۳۵۹۵.

۳۱.ر.ك.[۳۵]،ص۳۵۹.

۳۲.ر.ك.[۶]،صص۱۱۵-۱۱۶.

۳۳.دكتر ناصر كاتوزیان پس از ذكرمثال((تاسیس وبه كار انداختن كارخانه))اظهار می دارند كه :در عرف زمان تدوین ماده ۵۴۶ق.م.اینگونه كارها را تجارتی نمی دانستندومقصود از تجارت،دادو ستد(بند۱ماده ۲قانون تجارت)یا خرید و فروش كالا به منظور سود جویی بوده است(همان،ص۱۱۶).به نظر می رسد كه قانون تجارت ۴-۱۳۰۳از دید ایشان پنهان مانده است كه به عرف زمان تدوین ماده۵۴۶ ق.م.یعنی عرف سال ۱۳۰۷استناد كرده اند.در هر حال ،باوجود ماده۲قانون تجارت ۴-۱۳۰۳،عرف سال ۱۳۰۷قبل استناد نیست.

۳۴.ر.ك.[۳۲]،ص۱۷۴؛[۳۵]،ص۳۷۸؛[۲۸]،ص۳۱۵و[۱۵]،ص۵۳۸.

۳۵.ر.ك.[۱۶]،باب سوم از ابواب مضاربه،حدیث ۲و۳.

۳۶.ر.ك.[۶]،ص۱۱۸.

۳۷.همان جا.

۳۸.ر.ك.[۵]،ص۱۹۸.

۳۹.نسا ۲۹.

۴۰.ر.ك.[۳۵]،ص۳۶۴.

۴۱.این فرع اگرچه غیر از بحث تقسیم مشاعی سود است،اما با توجه مطالب مفید و موثر آن در اصل بحث مطرح می شود.

۴۲.همان.

۴۳.ر.ك.[۳۳]،ص۱۱۳به بعد.

۴۴.ر.ك.[۳۵]،صص۳۶۶-۳۶۷.

۴۵.همان.

۴۶.مفهوم قاعده((الضرر یزال))این است كه هیچ كس نمی تواندبه دیگری ضرری وارد كند،اعم از آنكه دیگری قبلا به او زیانی رساندباشدیاچنین كاری انجام نداده باشد(ر.ك:[۲۴]،ص۹۴.

۴۷.ر.ك.[۳۱]،ص۳۶۰۴.منظور از ابضاع آن عمل حقوقی است كه مالك،سرمایه را می دهد وعامل،عمل می كند با این ویژگی كه تمام سود یاشی از عملیات عامل،برای مالك باشد.

۴۸.ر.ك.[۲۰]،ص۲۱۹؛[۱۹]،ص۵۲۳؛و[۱۳]،ص۴۸.

۴۹.ر.ك.[۱۸]،ص۲۸.

۵۰.ر.ك.[۱۲]،ص۹۳.

۵۱.ر.ك.[۱۳]،ص۴۹.

۵۲.شایان ذكر است در مقابل اصل برئت كه مقتضی صحت است،گاهی استصحاب موضوعی قراردارد.در صورت اول،اگر در صحت معامله از نظر شك در اخذ شرطی در آن تردید شود،مقتضای استصحاب عدم انتقال عوضین و بطلان معامله است و مقتضای اصل برائت،صحت معامله؛اما در صورت دوم اگر تردید شود كه در زمان وقوع معامله،فروشنده بالغ بوده یا خیر؟عدم بلوغ استصحاب می شود و در نتیجه بطلان معامله،معارض با اصل صحت است.در مورد اول ممكن است گفته شود اگر تردید در بقای حالت سابق یعنی عدم انتقال به شبب تردید در صحت و كارآیی عقد باشد،با اجرای اصل برائت در سبب،تردید در ناحیه مسبب رفع می شود و اصل برئت حاكم می شود،زیرا ثابت است كه با اجرای اصل سببی موردی برای اجرای مسبی باقی نمی ماند.به دیگر سخن شك در درستی و فساد ناشی از شك در شرط بودن شرطی در معامله است و جریان اصل برائت،مانع از اجرای استصحاب می شود و بنابراین عقد مزبور صحیح است.به نظر می رسد اگرچه اصل برئت حاكم بر استصحاب می شود،اما در این صورت اولا اصل مزبور اصل مثبت است كه حجت نیست .ثانیا حدیث رفع كه مستند اصل برئت است-اگرچه احكام وضعی را شامل است-اما جزئیت،شرطیت و مانعیت را در برنمی گیرد .از این رو برائت حاكم بر استصحاب نمی شود و همچنان اصل عدم نقل و انتقال جاری می شود.مطالب بالا در جایی است كه به دنبال اصل اولی در معاملات باشیم،یعنی صرف نظر از اصول لفظی وامارات،در صورت فقدان اماره،اصل عملی اولی حاكم در معاملات اصل استصحاب است.اما در صورت وجود اماره،مجالی برای بحث مزبور باقی نمی ماند.بنابر این اگر اصل صحت را از امارات تلقی كنیم بدون شك در موارد تردید در صحت و فساد،این اصل لفظی بر استصحاب مقدم است.



برچسب ها : عقد مضاربه , مضاربه , حقوق مدنی , حقوق اسلام , عقد , حقوق ایران ,
آرشیو موضوعی : حقوق مدنی ,
» ماهیت حقوقی ایفای غیر موضوع تعهد ( 1395/04/5 )
» قرارداد عدم تجارت ( 1395/03/28 )
» اركان عقد مضاربه در حقوق اسلام و حقوق مدنی ایران (قسمت اول) ( 1395/03/27 )
» اركان عقد مضاربه در حقوق اسلام و حقوق مدنی ایران (قسمت دوم) ( 1395/03/27 )
» انواع ابلاغ اوراق قضایی و شیوه های اجرای آن (قسمت اول) ( 1395/03/11 )
» انواع ابلاغ اوراق قضایی و شیوه های اجرای آن (قسمت دوم) ( 1395/03/11 )
» نمونه قضیه نگاری دادنامه ( 1395/03/11 )
» قرار تامین کیفری و تاسیس جدید قرار نظارت ( 1395/03/11 )
» نظریه های مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه ( 1395/03/2 )
» رأی وحدت رویه شماره ۷۴۷ ( 1395/03/2 )
» عقود اذنیه ( 1395/03/2 )
» شرایط وقف به وسیله شخص حقوقی (قسمت اول) ( 1395/03/1 )
» شرایط وقف به وسیله شخص حقوقی (قسمت دوم) ( 1395/03/1 )
» دانلود متن کامل لایحه جدید شوراهای حل اختلاف ( 1394/11/17 )
» مجازات مرتكب در تكرار جرم ازمنظر قانون مجازات اسلامی ( 1394/06/31 )
» حقوق شهروندی و تفتیش و بازرسی خودرو ها بدون كسب اجازه مخصوص از مقام قضایی ( 1394/06/7 )
» تعریف وخصوصیات شرکت مدنی درقانون یکنواخت آمریکا (قسمت اول) ( 1394/05/21 )
» تعریف وخصوصیات شرکت مدنی درقانون یکنواخت آمریکا (قسمت دوم) ( 1394/05/21 )
» مبانی و معیار های کشف قصد مرتکب در قتل عمد (قسمت اول) ( 1394/05/13 )
» مبانی و معیار های کشف قصد مرتکب در قتل عمد (قسمت دوم) ( 1394/05/13 )
درباره ما

مدیر اجرایی: امین بهزادیان
سردبیر: مجتبی بهزادیان
وکیل دادگستری و مشاور حقوقی
مشاور سردبیر: مهشید عابدی
وکیل دادگستری و مشاور حقوقی


آمار سایت

کل بازدید ها :
بازدید امروز :
بازدید دیروز :
بازدید این ماه :
بازدید ماه قبل :
تعداد کل مطالب :
بروز شده در :
Share food, change lives

نظرتان درباره وبلاگ ما چیست؟



Lawjournal.mihanblog.com website reputation

موسسه محک موسسه محک