تبلیغات
Law Journal

اركان عقد مضاربه در حقوق اسلام و حقوق مدنی ایران (قسمت اول)


نویسندگان: محمد عیسی تفرشی (استادیارگروه حقوق دانشگاه تربیت مدرس)

و جلیل قنواتی خلف آبادی (دانشجوی دكتری رشته حقوق خصوصی دانشگاه تربیت مدرس)

چكیده

در این مقاله اركان عقد مضاربه یعنی سرمایه،كارعامل و سود در فقه امامیه،فقه عامه و حقوق مدنی ایران بررسی شده اند.نتایج حاصل عبارت است از:

۱-سرمایه باید وجه نقد باشد و مضاربه با كالا باطل است.

۲-از شرایط اساسی عقد مضاربه،معلوم و معین بودن سرمایه مضاربه است،البته جهلی كه سرانجام منجر به علم شود مفسد عقد نیست.

۳-عامل باید با سرمایه ای كه صاحب آن در اختیار وی می گذارد تجارت كند.برای شناسایی اعمال تجاری باید به قانون تجارت،مصوب ۱۳۱۱،رجوع كرد و مفاد ماده ۲آن را در نظر داشت.عامل،چون در حكم امین محسوب می شود،باید به طور متعارف عمل كند والاضامن خواهد بود.

۴-سود باید به نحو مشاع مشخص شود و در غیر این صورت،شرط و عقد باطل است.

مقدمه

عقد مضاربه یكی از عقود معین است كه در قانون مدنی ایران به پیروی از فقه امامیه در ردیف عقود خاص و بانام،مورد توجه قانونگذار قرارگرفته است.پیش از پیروزی انقلاب اسلامی به دلیل دور بودن حكومت از فقه اسلامی،عقد مضاربه مانند دیگر عقود شرعی در حیات اقتصادی و تجاری جامعه،در سطح كلان،نقش چندانی ایفا نمی كرد،بویژه باتوجه به اینكه نظام بانكداری قبل از حكومت جمهوری اسلامی،نظامی متناسب با ویژگیهای نظام اقتصادی حاكم و برمبنای نظام بانكداری ربوی بود و عقود اسلامی از جمله مضاربه اهمیت در خور توجهی نداشت.اما با تحول نظام سیاسی و در نتیجه تحول نظام اعتباری،اهداف نظام بانكی معین شد و استقرار نظام پولی و اعتباری برمبنای حق و عدل و رعایت ضوابط اسلامی به منظور تنظیم گردش صحیح پول و اعتبار در جهت سلامت و رشد اقتصاد كشور،فعالیت برای تحقق اهداف و سیاستها و برنامه های اقتصادی دولت جمهوری اسلامی با به كارگرفتن ابزارهای پولی و اعتباری،ایجاد تسهیلات لازم به منظور گسترش تعاون عمومی و قرض الحسنه آنهم ازطریق جذب و جلب وجوه آزاد و اندوخته ها و پس اندازها و سپرده ها و بسیج آنها برای تامین شرایط و امكانات كار و سرمایه گذاری به قصد اجرای بند۲ و ۹ اصل چهل و سوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به عنوان اهداف نظام بانكی اعلام شد و بدین ترتیب،تخصیص منابع كه در نظام بانكداری ربوی مبتنی بر اعطای وام و اعطای اعتباربود دگرگون شد و در نظام جدید اعطای وام و اعطای اعتبار جای خود را به تسهیلات اعطایی برپایه معاملات و عقود اسلامی داد و اینگونه شدكه عقود اسلامی از جمله مضاربه نقش موثر و برجسته خود را در نظام اقتصادی كشور پیدا كرد.جایگاه قابل توجه این عقود در حیات اقتصادی و تجاری و نظام بانكداری و اهمیت آنها در نظام حقوقی حاكم اقتضا میكند كه از چشم انداز فقه و حقوق،زوایای مختلف این عقود اسلامی و قانونی را تحلیل كنیم.همان گونه كه در ماده۵۴۶ قانون مدنی مقرر شده است: (مضاربه عقدی است كه به موجب آن احد متعاملین سرمایه می دهد باقید اینكه طرف دیگر باآن تجارت كرده و در سود آن شریك باشند…) .در ماده ۳۶ آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانكی بدون ربا(بهره) ، مصوب سال ۱۳۶۲ هیات وزیران، در تعریف مضاربه آمده است: (مضاربه قراردادی است كه به موجب آن یكی از طرفین (مالك) عهده دار تامین سرمایه (نقدی) می گردد باقید اینكه طرف دیگر(عامل )با آن تجارت كرده و در سود حاصله شریك باشند) .به نظر می رسد ذكر كلمه قرارداددر ماده ۳۶آیین نامه یاد شده به جای كلمه عقد مذكور در ماده۵۴۶ قانون مدنی -تاثیر درخور توجهی ندارد.ازجمله شرایط درستی هر معامله،معین بودن موضوع آن است(ماده۱۹۰ قانون مدنی )موضوع مضاربه سرمایه(وجه نقد)مالك وكار عامل است.سود نیز ممكن است به یك اعتبار،بخشی از موضوع مضاربه تلقی شود۱.بنابراین،اركان عقد مضاربه عبارت است از:

الف.سرمایه ای كه مالك دراختیار عامل قرار می دهد،

ب.كاری كه عامل برای اداره سرمایه و تجارت باآن به عهده می گیرد،

ج.سودی كه در نتیجه تجارت با سرمایه به دست می آید.

عقد مضاربه ویژگیهایی دارد،از جمله اینكه،عقدی است جایز كه بر اثر آن،شركتی بین مالك سرمایه و عامل ایجاد میشود كه برخلاف شركتهای تجاری،شخصیت حقوقی ندارد.به علاوه،عقد مضاربه در نظام بانكداری،از جمله تسهیلات كوتاه مدت حداكثر یكساله است. در این مقاله،فقط به بررسی و تحلیل دیدگاه فقه امامیه،فقه عامه و حقوق ایران درباره اركان عقد مضاربه می پردازیم و تحلیل سایر موضوعات مربوط به عقد مضاربه را به مجال دیگری وا می گذاریم.بدین ترتیب ،مطالب این مقاله ابتدا در چهار مبحث به شرح ذیل بررسی می شود و در خلال آنها نظر مختار بیان می گردد و سپس در مبحث پنجم،نتیجه گیری مباحث مذكور ارائه می شود:

۱.سرمایه مضاربه

۱.۱.نقد بودن سرمایه

۱.۲.معین و معلوم بودن سرمایه

۲.كار عامل

۳.سود

۴.شرط سود به نفع ثالث

۵.نتیجه گیری

۱.سرمایه مضاربه

با ملاحظه مقررات فقهی و قانونی درباره مضاربه می توان گفت یكی از اركان عقد مضاربه سرمایه است كه باید اولا وجه نقد باشد و ثانیا معین و معلوم باشد.در اینجا،ابتدا موضوع را در فقه امامیه و فقه عامه و سپس در حقوق ایران بررسی می كنیم.

۱.۱.نقد بودن سرمایه

۱.۱.۱.فقه امامیه

در فقه امامیه،از جمله شرایط سرمایه مضاربه این است كه مانند در هم و دینار(طلا و نقره مسكوك)یا پول نقد رایج باشد.دلایل این امر به شرح ذیل است:

الف.عده ای از فقها گفته اند كه در این مورد اختلافی وجود ندارد و در تایید نظر خود مدعی اجماع منقول و محصل شده اند۲.

ب.برخی فقهای امامیه۳در بیان دلیل نقد بودن سرمایه مضاربه گفته انند: (در صورتی كه سرمایه مضاربه ،كالا باشد لازمه اش این است كه یا مالك،تمام سود را دریافت كند یا بخشی از سرمایه را ببرد) ؛بدین توضیح كه اگر سرمایه مالی مثلی باشد،سرمایه یا خود آن مال است یا قیمت آن كه در صورت اول،مضارب باید در پا یان مضاربه و زمان محاسبه،عین آن را در صورت وجود و مثل یا قیمت آن را در صورت تلف بدهد. در این صورت،اگر برای مثال،قیمت كالا در روز تسلیم آن به مضارب ده میلیون ریال باشد مشكلی به وجود نمی آید؛اما اگر قیمت كالا بالا رفته یا پایین آمده باشد،عامل باید بعد از پایان مضاربه همان كالا را مسترد كند و در صورت تلف،مثل آن را به قیمت بالا رفته یا پایین آمده خریداری كند كه در صورت اول لازم می آید اصل و سود به مالك داده شود و در صورت دوم لازم می آید فقط بخشی از سرمایه به مالك داده شود و مضارب در مابقی آن با مالك سرمایه شریك شود،حال آنكه سرمایه مضاربه از آن مالك است.

ج.دلیل سوم برنقد بودن سرمایه مضاربه،روایات است ۴.برخی فقیهان در سه دلیل مذكور تردید كرده و گفته اند:اجماع فقها در این مورد بر این است كه مضاربه باوجه نقد صحیح است،امادر این مورد كه مضاربه باغیر وجه نقد صحیح نیست احماعی وجود ندارد۵.به علاوه،اجماع مذكور محتمل الا ستناد است و وجود روایات و دلیل عقلی،احتمال استناد را تشكیل می دهد۶.در پاسخ به استنادبه روایات می توان گفت كه استدلال مبتنی بر مفهوم لقب است و مفهوم لقب حجت نیست۷.بنابراین،روایات مورد استناد نیز دلیل مناسبی بر نقد بودن سرمایه مضاربه نیست،به علاوه،روایاتی وجود دارد كه در آنها كالا،سرمایه عقد مضاربه تلقی شده است۸. در جواب به استدلال علامه حلی،یعنی استدلال دوم نیز می توان گفت:بالا رفتن قیمت مال مثلی و پایین آمدن آن،مشكلی ایجاد نمی كند،زیرا بالا رفتن قیمت مانند وضعیت وارد آمدن زیان و خسارت در مضاربه است كه در آن عامل به هیچ سودی نمی رسد و پایان آمدن قیمت نیز مانند مضاربه دارای سود است،الا اینكه عامل سود بیشتر می برد. با توجه به این انتقادات،بعضی از فقهیان امامیه در لزوم نقد بودن سرمایه مضاربه تردید كرده ومضاربه طلا و نقره را اجازه داده اند.اینان باتوجه به عموم ادله مضاربه و الناس مسلطون علی اموالهم می گویند:سزاوار این است كه در مضاربه به غیر وجه نقد اشكالی وارد نباشد۹. البته برخی دیگر با اینكه نقد بودن سرمایه را شرط لازم عقد مضاربه دانسته و درستی مضاربه طلا ونقره را نپذیرفته اند،اما مضاربه را با اوراق نقدی رایج در كشور صحیح می دانند۱۰. نویسنده كتاب عروه الوثقی یگانه دلیل لزوم (وجه نقد) بودن سرمایه مضاربه را اجماع دانسته و با تامل در اجماع مزبور،عمومات مضاربه را دلیل برصحت مضاربه به غیر وجه نقد تلقی كرده است.وی فقط تحقق اجماع را مانع محسوب كرده و سرانجام با بعید ندانستن (اجماع محقق) ،فتوی به احتیاط داده و احتیاط را در ترك مضاربه با غیر وجه نقد دانسته است۱۱.تعدادی دیگر از فقیهان نیز اجماع را نپذیرفته و به درستی مضاربه با غیر وجه نقد تمایل پیدا كرده اند۱۲.در این میان برخی فقها بر این اعتقادند كه هیچ دلیلی بر حصر معاملات به عقود مذكور در روایات و كتب فقهی وجود ندارد و بنابراین اگر سرمایه غیر نقد باشد،گرچه عقد،مضاربه نیست،اما عمل حقوقی طرفین صحیح است۱۳.

۱.۱.۲.فقه عامه

در فقه عامه،فقهای مذاهب مختلف بر درستی مضاربه با وجه نقد اتفاق دارند،اما در صحت مضاربه با غیر وجه نقد نظرهای مختلفی ابراز شده است.جمهور فقهای عامه،نقد بودن سرمایه را از شرایط درستی عقد مضاربه می دانند.احمد حنبل و مذهب فقهی اباضیه كالا بودن سرمایه مضاربه را پذیرفته اند۱۴،در حالی كه حنفیان برلزوم نقد بودن سرمایه مضاربه چنین استدلال می كنند كه پیامبر(ص)ربح مالا یضمن۱۵را نهی كرده و مضاربه با كالا منجر به ربح ما لا یضمن می شود،زیرا كالا ها با كالا از بین برود،ضامنن نیست و معامله منفسخ می شود.بنابراین،كالا درید او (مضمونه) نیست و او،ضامن تلف كالای مزبور محسوب نمی شود.حال اگر مضارب بعد از عقد مضاربه كالا را در یافت كندو بعد از عقد قیمت آن افزایش یابد،با تحقق عقد بیع،ربح حاصل می شود و مضارب مستحق نصیب خود است،بدون اینكه ضامن چیزی باشد؛اما در نقود چنین مشكلی وجود ندارد،زیرا با خرید كالا توسط مضارب بااین وجه نقد،ثمن در ذمه مضارب است و وجه نقد با تعیین متعین نمی شود و در صورتی كه وجه نقد قبل از تسلیم تلف شود بر مشتری لازم است مثل آن را به فروشنده تسلیم كند.بنابراین در این صورت ربح مالایضمن وجود ندارد.استدلال دوم گروهی كه نقد بودن را شرط درستی مضاربه می دانند همان بیان ابن قدامه مقدسی در كتاب المغنی است۱۶. دراین باره شافعیان می گویند: مضاربه از جمله عقود غرری است كه نه عمل درآن مضبوط ومعین است ونه رسیدن به سود مسلم ودرحقیقت این عقد به طور استثنا وبه دلیل نیاز وحاجت مردم مجاز شده واز این رو، درموردآن باید بر قدر متیقن اكتفا كرد وقدر متیقن موردی است كه غالبا رواج دارد وتجارت به واسطه آن سهل وآسان صورت می گیرد . یعنی حالتی كه سرمایه وجه نقد است ۱۷ درمقابل نظریه جمهور ، برخی فقهای عامه براساس دواستدلال زیر به درستی مضاربه كالا فتوا داده اند.

۱-كالاها اموالی هستند كه برای تحصیل سود میتوان درآنها تصرف كرد. باتقویم كالا وقراردادن قیمتشان به عنوان سرمایه مضاربه ، ربح بین آنها مشترك است وبه یكی از آنان اختصاص ندارد وبنابراین ، مضاربه منعی ندارد. به نظر می رسد كه دراین فرض سرمایه مضاربه كالا نیست بلكه قیمت كالا است كه وجه نقد است .بنابراین نمی توان آن را دلیلی بر درستی مضاربه با كالا دانست .

۲-خرید وفروش مال مكیل وموزون جایز است ودراین صورت دینی درذمه ایجاد می شود كه شبیه وجه نقد است . زیرا مضارب مستحق آنچه مضمون است می شود وربح ما لایضمن به وجود نمی آید تابا روایت نبوی تنافی داشته باشد . به علاوه ، برای مضارب میسر است كه مثل سرمایه مضاربه را بعد از پایان مضاربه بپردازد۱۸. جمهور فقهای عامه كه معتقد به ناردستی مضاربه با سرمایه غیر نقدی هستند ، دوشیوه برای تصحیح مضاربه بااین نوع سرمایه بیان كرده اند.

الف .مالك كالا ، دیگری را وكیل درفروش آن كند ومضاربه برقیمت به دست آمده انجام شود كه البته دراین حالت ممكن است وكیل مزبور شخص عامل یا غیر اوباشد .

ب- مضاربه برقیمت كالا باتوجه به زمان فروش آن واقع شود ، به این معنا كه مالك كالا به مضارب بگوید ؛كالا را بفروش وبا ثمن آن مضاربه كن

فرق دوشیوه مذكور این است كه درروش اول ، درزمان اعطای وكالت برای فروش كالا ذكری از مضاربه نمی شود ووكالت مستقل از عقد مضاربه است ، اما درروش دوم عقد مضاربه مقدم بربیع كالا اما مضاف به زمان فروش وباتوجه به آن است ، یعنی مضاربه از ابتدا بین طرفین واقع می شود .اما آثار آن اززمان بیع كالا وتبدیل به وجه نقد جریان می یابد . درفقه عامه ، صحت شیوه اول بین فقها اتفاقی است ، اماشیوه دوم فقط طبق یكی از آرای فقهای حنفی ، حنبلی ، زیدی ، واباضی صحیح شمرده است وفقهای سایر مذاهب یعنی مالكی، شافعی واباضی دررای دیگر خود آ رادرست تلقی نمی كنند .دلیل نادرستی شیوه دوم درنظر گروه اخیر این است كه اولا دراین صورت مالك سرمایه شرطی به نفع خود قرارداده كه خارج از عقد مضاربه ومفسد عقد است ۱۹، ثانیا مضاربه برفروش كالا معلق شده است وتعلیق درمضاربه جایز نیست وثالثاكالایی كه بعدا به فروش می رسد مجهول است وسبب جهل به سرمایه مضاربه می شود.

۱.۱.۳.حقوق ایران

ماده ۵۲۷ قانون مدنی ایران مقررمی دارد كه درمضاربه (سرمایه باید وجه نقد باشد ) منظور ازوجه نقد .پول رایج كشوراست درفقه امامیه به اجماع فقیهان ، مقصود ازوجه نقد مسكوكات طلا ونقره یعنی درهم ودیناراست مقنن درماده ۵۴۷ ق-م . كه از فقه امامیه اقتباس شده به این اعتباركه درهم ودیناراز نظر نقد رایج بودن مورد توجه شرع بوده وجه نقد یعنی پول رایج راشرط سرمایه مضاربه دانسته است . یكی از حقوقدانان درتفسیراین ماده نوشته است ( … ومنحصرا همان مسكوكات طلا ونقره ممكن است سرمایه مضاربه واقع شود. بنابراین معاملاتی كه امروز درمورد مضاربه با سرمایه اوراق بهادار انجام می شود . مانند اسكناس مطابق این تعریف وفتوای فقها مضاربه نخواهد بود وبالنتیجه مضاربه با آنهافاسد است واگر عامل جاهل به قضیه باشد درحكم اجیر بوده نه مضارب ، یعنی مستحق اجره المثل عمل می شود ۲۰.چنین تفسیری درست به نظر نمی رسد ، زیرا همان طور كه گفتیم بیان درهم ودینار درعبارات فقها یا نصوص دیگر به این دلیل است كه وجه نقد وپول رایج زمان آنان درهم ودینار بوده است ودرهم ودینار بودن به معنای مسكوكات طلا ونقره موضوعیت ندارند.بنابراین ، ابتدائا وبدون نیاز به هرگونه تبدیل ، می توان پول رایج كشور را به عنوان سرمایه مضاربه قرارداد وظاهر بلكه صراحت ماده ۵۴۷ ق . م . نیز موید همین استدلال است .آنچه عرف ازواژه ؛؛وجه نقد؛؛استنباظ می كند پول رایج كشوراست والفاظ عقود ومعاملات محمول بر معانی عرفیه است بنابرآنچه گفته شد . اگر سرمایه گذار ، طلا ونقره دراختیار دیگری به عنوان مضارب بگذارد تابه فروش برساند وطرفین درسود حاصل شریك باشند .عقد مضاربه به وجود نمی آید وآنچه محقق شده درواقع نوعی وكالت درفروش باشرط مشاركت درسود یانوعی حق العمل كاری است . همچنین براساس مفهوم مخالف ماده ۵۴۷ . قانون مدنی سرمایه مضاربه نباید كالا باشد درصورتی كه مالك ، كالایی را به عامل بدهد وقصد انعقاد عقد مضاربه رانیز داشته باشد ،عقد مضاربه واقع نمی شود ، مگر اینكه اوراوكیل درفروش كالا سازد وپس از فراهم شدن وجه نقد حاصل از فروش كالا، عقد مضاربه را واقع سازند. اما آیا مالك سرمایه می تواند با پرداخت ارز – مانند دلار ومارك وپوند – عقد مضاربه منعقد سازد یا اینكه براساس ماده ۵۴۷ قانون مدنی چنین قراردادی باطل است . یكی از حقوقدانها ۲۱ ارز را درحكم كالا دانسته واز این روعقد رامشمول ماده ۵۴۷ قانون مدنی تلقی نمی كند . امابرخی حقوقدانها ۲۲ وهمچنین رویه قضایی ، ارز را وجه نقد تلقی می كنند وعرف راموید این نظر دانسته اند . به نظر می رسد منظور از وجه نقد در ماده مزبور پول رایج كشور است و بنابراین،نظر اول كه ارز را در حكم كالا دانسته،منطبق بافهم عرفی از ماده ۵۴۷ قانون مدنی است.پرسش دیگر این است كه آیا با پذیرفتن نظر مشهور،بلكه اجماع فقیهان امامیه بر بطلان عقد مضاربه با غیر وجه نقد،میتوان در قالب عقد بی نام چنین عملی راتصحیح كرد؟ برخی دیگر از حقوقدانها۲۳بر این عقیده اندكه ضرورتی ندارد خواسته طرفین عقد با یكی ازصورتهای پیش بینی شده در قوانین منطبق باشد،بلكه همین اندازه كافی است كه قانون چنین پیمانی را منع نكند.در قانون مدنی هیچ مانعی وجود ندارد كه دو یاچند نفر بتوانند در حاصل كار خود شریك شوند.پس قرارداد بین طرفین نافذ است(ماده۱۰). به عقیده بعضی از حقوقدانان (این گمان كه تحقق بخشیدن اثر ذاتی عقد معین،از طریق عقد غیرمعین ،با فرار از شرایط خاص عقد معین از اهداف وضع عقد غیر معین و مقررات ماده ۱۰قانون مدنی است ناصحیح و غیر قابل قبول است چه اینكه در این صورت نه تنها باید مقرراتی را كه عدم رعایت این شرایط را در عقود معین،موجب بطلان عقد معرفی كرده است،مانند لزوم قبض و اقباض در بیع صرف و رهن،نادیده گرفت،بلكه حتی تفكیك بین عقود معین از غیر معین و تنوع الگوی معاملاتی كه شرایط و احكام متفاوتی برای آنها مقرر شده است،بی معنی می بود و در این صورت عقود و معاملات باید منحصر به قراردادهای خصوصی می شد و فایده وضع عقود معین،تنها منحصر به آثاری می شد كه طرفین در هنگام عقد یا عرف آن را تغییر نداده باشند) ۲۴.بر اساس چنین دیدگاهی مضار به با غیر وجه نقد در قالب یك عقد بی نام نادرست است. نتیجه مطالب بالا این است كه به موجب قانون مدنی ایران،سرمایه مضاربه باید وجه نقد باشد و مضاربه كالا باطل است.

۱.۲.معین و معلوم بودن سرمایه

در فقه امامیه،از جمله شرایط درستی هر معامله ،معین بودن موضوع آن است.با توجه به این امر،فقها مضاربه با مال مردد را باطل می دانند۲۵. همچنین در فقه امامیه،مال مضاربه باید معلوم باشد؛زیرا جهالت سبب غرر است و معامله غرری نیز محسوب می شود؛مضافا اینكه در صورت مجهول بودن مال مضاربه،آگاهی از سود میسر نمی شود؛اما این سخن در صورتی صحیح است كه جهل به كالا سرانجام به علم نینجامد.اما در صورتی كه سرانجام علم حاصل شود-اگرچه این علم بعد از عقد باشد-می توان قائل به درستی عقد شد و مشكل غرر رانیز با این استدلال رفع كرد كه نهی از غرر اختصاص به بیع دارد،نه مطلق معاملات ۲۶. به هر حال،مشهور در فقه امامیه بطلان چنین معامله ای است۲۷به گونه ای كه مشاهده سرمایه نیز برای معلوم شدن آن كافی نیست،زیرا مشاهده طریق حصول عبم تلقی نشده است.از میان فقیهان،سید مرتضی انصاری و صاحب جواهر ،مشاهده را شیوه مناسبی برای معلوم شدن مال مضاربه می دانند.شهید ثانی در مسالك از شیخ طوسی نقل می كند كه مضاربه با مال غیر معلوم را صحیح دانسته وآنرا به مشاهده نیز مقید نساخته است۲۸.شیخ طوسی همچنین با استناد به عموم (المومنون عند شروطهم) جهل به سرمایه را مفسد مضاربه نمی داند.دلیل دیگری كه شیخ بر درستی مضاربه با سرمایه مجهول ابراز می كند این است كه براساس اصل عدم وصول زاید به عامل،در صورت تردید و اختلاف در مقدار سرمایه ای كه به عامل داده شده،قول عامل مقدم می شود وبنابر این،جهالت سبب تنازع نمی شود تا مفسد بضاربه باشد. صاحب جواهر نیز جهلی راكه به علم منجر می شود،مبطل مضاربه نمی داند،اما این نظر را مشروط بر نبودن اجماع می كند۲۹. در مورد معلوم بودن عمل عامل،فقیهان جهل به عمل را مضر نمی دانند واز این رو در فقه امامیه معلوم بودن كار عامل از شرایط درستی عقد مضاربه نیست.به همین دلیل،در فقه اسلام مضاربه را یك عقد غرری دانسته اند كه شارع به دلیل نیاز و حاجت مردم آن را تشریع كرده است. در فقه اهل سنت نیز از جمله شرایط صحت مضاربه،معلوم و معین بودن سرمایه است.دلایل فقیهان عامه این است كه اولا مقتضای عقد مضاربه این است كه با پایان یافتن مضاربه،عامل سرمایه را به مالك آن برگرداندو در صورت مجهول بودن سرمایه،عامل میزان سرمایه ارجاعی را نمی داند و این امر منجر به منازعه و اختلاف می شود كه شریعت از آن نهی كرده است.ثانیا جهل به سرمایه،به جهل در سود می انجامد،زیرا سود مقدار زاید بر سرمایه است و با جهل به سرمایه،مقدار زاید آن یعنی سود نیز مجهول می شود،حال آنكه معلوم بودن ربح ،شرط درستی مضاربه است،زیرا سود نیز محل و موضوع عقد مضاربه محسوب می شود۳۰. در حقوق ایران،معین بودن موضوع عقود،از جمله عقد مضاربه،از شرایط درستی آن است(بند۳ماده ۱۹۰ قانون مدنی )ماده۲۱۶ قانون مدنی مقررمی داردكه : (مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در مورد خاصه كه علم اجمالی به آن كافی است) .باتوجه به نظر مشهور در فقه امامیه،می توان گفت چنانچه در عقدمضاربه سرمایه معین نباشد،این عقد در حقوق ایران كه عمدتا برفقه امامیه مبتنی است،باطل است.نتیجه مطالب بالا این است كه شرط درستی مضاربه،معلوم و معین بودن سرمایه مضاربه است.به نظر می رسد در صورت فقدان اجماع در فساد عقد با وجود جهل،به دلیل وجود ادله عام ومطلق،جهالتی كه سرانجام منجر به علم وآگاهی می شود مفسد عقد نیست؛مانند موردی كه،عقد مضاربه بر صندوقی كه حاوی مقداری وجه نقد است منعقد می شود بدون اینكه درزمان عقد علم به مقدارآن باشد،اما پس از عقد،طرف معامله وجه موجودرا شمارش می كندو ازآن آگاه می شودوبه مفاد عقد می پردازد۳۱.


۲.كار عامل

به موجب ماده۵۴۶ قانون مدنی عامل(مضارب)باید با سرمایه ای كه صاحب آن(مالك)دراختیار او می گذاردتجارت كند. برای شناسایی اعمال تجارتی باید به حقوق(قانون) تجارت رجوع كردومفاد ماده۲قانون تجارت (مصوب۱۳۱۱)را درنظر داشت.بنابراین،هرگاه شخصی به منظور تاسیس وبه كار انداختن كارخانه ای به دیگری سرمایه دهد(بند ۴ماده۲ق.ت.)وقرار بگذارندكه در برابرخدمات مربوط به اداره كارخانه،سود حاصل رابین خود تقسیم كنند،این پیمان تابع قواعد مضاربه است۳۲. شایان ذكر است كه در سال۱۳۰۷كه جلد اول قانون مدنی مشتمل بر۹۵۵ماده به تصویب رسید،معاملات تجارتی به قرار مذكور در ماده ۲قانون تجارت مصوب ۴-۱۳۰۳بودند كه بدون هیچگونه تغییر در ماده ۲قانون تجارت مصوب ۱۳۱۱نقل شده اند۳۳. درعقد مضاربه،مضارب امین است.شنخ طوسی در كتاب مبسوط می گوید:عامل درمورد آنچه در تصرف اوست،مانندوكیل،امین است،زیرادرمال مالك به اذن او تصرف می كند۳۴،در روایات هم عامل،امین دانسته شده است.در روایت صحیحی از امام باقر(ع) درپاسخ به سوال كننده آمده است: (لیس علیه غرم بعد ان یكون الرجل امینا) ؛یعنی ازآنجا كه عامل امین است،مسئولیتی ندارد.در روایت صحیح دیگری از امام باقر(ع)آمده است: (قال امیرالمومنین علیه السلام من اتجر مالا و اشترط نصف الربح فلیس علیه ضمان) ؛یعنی امیر المومنین علیه السلام فرمودند:كسی كه با مالی تجارت می كندودر آن نصف ربح را شرط كرده،ضامن و مسئول نیست۳۵. ازاین نصوص استفاده می شود كه مضارب فقط درصورت تعدی وتفریط مسئول است همین امر موجب شده كه قانونگذار ایرانی درماده ۵۵۶ قانون مدنی مقرردارد :؛؛مضارب درحكم امین است وضامن مال مضاربه نمی شود ، مگر درصورت تعدی وتفریط؛؛مطابق ماده ۹۵۱ قانون مدنی (تعدی ) تجاوز نمودن از حدود اذن یا متعارف است نسبت به مال یا حق دیگری ) وطبق ماده ۹۵۳ قانون مدنی (تفریط عبارت است از ترك عملی كه به موجب قرارداد یا متعارف برای حقظ مال غیر لازم است ) بنابراین مضارب به دلیل اینكه امین است باید برطبق متعارف عمل كند والا ضامن است شایان ذكراست كه معمولا بانكها درقرارداد های مضاربه شرط می كنند كه (عامل متعهد می شود اقدامات متعارف انجام دهد ) . این عبارت تاكیدی برحكم ماده مزبور ومواد۵۵۵و۵۵۳ قانون مدنی است ، زیرا وظیفه قانونی وعرفی مضارب عمل بر طبق عرف است وچون درموارد تخصصی ، منظور از عرف همان عرف خاص است ، درمضاربه . عرف خاص تجارت مربوط ملاك است . .

۳.سود

هدف عمده واصلی مالك وعامل از انعقاد عقد مضاربه ، كسب سود است كه باید بین آنان تقسیم والبته میزان سهم هریك از مالك ومضارب باید به نوعی تعیین شود . ماده ۵۴۸ قانون مدنی مقررمی دارد ، (حصه هریك از مالك ومضارب درمنافع باید جزء مشاع از كل از قبیل ربع یا ثلث وغیره باشد) قانون مدنی درمورد ضمانت اجرای تخلف از مقرره فوق، حكمی ندارد وهمین سكوت ، این پرسش را ایجاد می كند كه آیا عقدی كه درآن سهم عامل به طور قطعی معین می شود باطل است یا براساس قواعد عمومی قرارداد هامی توان آن را عقد دیگری غیراز مضاربه دانست كه صرفا مقررات كلی عقود برآن حاكم است ، نه مقررت خاص عقد مضاربه ؟

یكی از نویسندگان خقوقی۳۶ درپاسخ می گوید :شرط خلاف مقتضای ذات عقد درصورتی توافق را بی اثر می سازد كه معلوم شود طرفین هیچ اثر حقوقی را به طور جدی اراده نكرده اند یا آنچه راخواسته اند باقانون یا نظم عمومی مخالف است وگرنه امكان دارد كه شرط خلاف مقتضای عقد ، توافق را تبدیل به قرارداد مشروع دیگری سازد . پس درواقع ، بحث دراین نكته نیست كه آیا مشاع بودن سود مقتضای مضاربه است یا نه ؟ بلكه پرسش اصلی این است كه آیا توافقی كه درآن سهم عامل به طور قطعی معین شده است با قانون یا نظم عمومی مخالفت دارد یا برطبق ماده ۱۰ قانون مدنی باید آ را نافذ شمرد؟ وی اضافه می كند : تمام بحث دراین پرسش خلاصه می شود كه آیا مقصود ماده ۵۴۸ قانون مدنی منع اجرای احكام مضاربه است یا اعلان بطلان كامل توافق ؟ پاسخ این پرسش را می توان درماده ۵۱۹ قانون مدنی نسبت به عقد مزارعه یافت ، زیرا از نظر ساختمان حقوقی بین مزارعه ومضاربه شباهت زیاد وجود دارد.. ماده ۵۱۹ قانون مدنی بااینكه بر لزوم مشاع بودن حصه مزارع وعامل با ذكر كلمه (باید ) تاكید كرده است درمقام ضمانت اجرای آن مقرر می دارد : اگر به نحو دیگر [معبن شده ] باشد احكام ومزارعه جاری نخواهد شد ) درواقع درعین حال كه قرارداد را مزارعه نمی شناسد آن را باطل نمی داند ، پس با قیاس ایندو مورد می توان نتیجه گرفت كه درمضاربه نیز هدف از ماده ۵۴۸ قانون مدنی اعلان بطلان قرارداد نبوده است ۳۷. اما نظر این نوسنده به دلایل ذیل قابل انتقاد است :

۱.درعبارت ایشان آمده است كه بطلان ناشی از شرط خلاف مقتضای ذات عقد، مشروط به این است كه طرفین هیچ اثر حقوقی را به طور جدی اراده نكرده باشند ، درحالی كه شرط خلاف مقتضای ذات عقد ، عقد را به طور مطلق باطل وبی ا ثر می سازدومشروط به هیچ شرطی نیست اگر قصدطرفین انعقاد عقد مضاربه بوده ، هرگونه شرط خلاف مقتضای ذات ، آن راباطل می سازد واگر قصد آنها عمل حقوق غیر از مضاربه است شرط مزبور را درچه توافقی گنجاند ه اند ، درعقدمضاربه یا دریك قراداد بی نام ؟ بر فرض اول ، شرط خلاف عقد را به طور مطلق باطل می سازد وبرفرض دوم ، شرط مزبور شرط بر خلاف مقتضای ذات عقد مضاربه نیست .

۲.اثر خلاف مقتضای ذات عقد تبدیل عقد خاص به یك توافق دیگر نیست بلكه اثر آن بطلان وبی اثری توافقی است كه این شرط درضمن آن گنجانده شده است ، زیرا منشا درانشای موجب یا مفاد عقد مضاربه است یا مفاد عقد بی نام دیگر . اگر شرطی بر خلاف مقتضای ذات عقد باشد ومضاربه انشا شود، اساسا منشا حاصل نمی شود ، نه اینكه شرط خلاف مقتضای ذات ، آن را تبدیل به عقد دیگر سازد زیرا درهر عمل حقوقی منشا باید قصد شود وآنچه دراینجا قصد شده یا مضاربه است یا عمل خقوقی دیگر (عقد بی نام)كه درصورت اول ، منشا به وجود نمی آید ودرصورت دوم شرط مزبور خلاف مقتضای ذات نیست ، بلكه قرینه ای لفظی بر اراده خلاف ظاهر از واژه های به كاررفته است . برای مثال درموردی كه مالك سرمایه می گوید :, این مال را به مضاربه به تو می دهم به شرط آنكه مقدار معینی سود از آن من باشد) شرط مزبور قرینه كلامی است براراده خلاف ظاهر ، به این معنا كه از ابتدا طرفین عقد مضاربه را اراده نكرده اند . به دیگر سخن ، از اعلام اراده موجب به صورت مشروط به خوبی روشن است كه آنان مقتضای عمل مشروع دیگر را خواسته اند وشرط خلاف مقتضای عقد ماهیت عقد را دگرگون ساخته وبه نهاد دیگری تبدیل كرده است ۳۸.اما این تحلیل با این ایراد روبه روست كه از وسایل غیرمتعارفی برای اعلام اراده استفاده شده است . به كارگیری واژه مضاربه برای انعقاد عقد بی نام امری غیر متعارف است وبااین وضع به دلیل متعارف نبودن وسیله اعلام عقد تشكیل نمی شود

۳.طرح این پرسش درعبارت ایشان كه ؛؛آیا توافقی كه درآن سهم عامل به طور قطعی معین شده با قانون یا نظم عمومی مخالفت دارد یا برطبق ماده ۱۰ قانون مدنی باید نافذ باشد ؟ نادرست است زیرا درصورتی كه قصد طرفین ، عقد مضاربه باشد ، به طور منطقی این پرسش درمورد آن مطرح نمی شود پرسش مذكور درصورتی منطقی است كه طرفین قصد عمل حقوقی دیگری را در قالب یك قرارداد بی نام داشته باشند كه دراین وضعیت پرسیده می شود ، آیا چنین شرطی با قانون یا نظم عمومی مخالف است یا نه ؟

۴.مقایسه مضاربه با مزارعه ، باطل وغیر معتبر است ، زیرا قیاس درجایی موثر است كه یا به اولویت منجر شود یا به نتقیح مناط قطعی ودراین مورد هیچ یك از این دووجود ندارد. .



برچسب ها : عقد مضاربه , مضاربه , حقوق مدنی , حقوق اسلام , عقد , حقوق ایران ,
آرشیو موضوعی : حقوق مدنی ,
» ماهیت حقوقی ایفای غیر موضوع تعهد ( 1395/04/5 )
» قرارداد عدم تجارت ( 1395/03/28 )
» اركان عقد مضاربه در حقوق اسلام و حقوق مدنی ایران (قسمت اول) ( 1395/03/27 )
» اركان عقد مضاربه در حقوق اسلام و حقوق مدنی ایران (قسمت دوم) ( 1395/03/27 )
» انواع ابلاغ اوراق قضایی و شیوه های اجرای آن (قسمت اول) ( 1395/03/11 )
» انواع ابلاغ اوراق قضایی و شیوه های اجرای آن (قسمت دوم) ( 1395/03/11 )
» نمونه قضیه نگاری دادنامه ( 1395/03/11 )
» قرار تامین کیفری و تاسیس جدید قرار نظارت ( 1395/03/11 )
» نظریه های مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه ( 1395/03/2 )
» رأی وحدت رویه شماره ۷۴۷ ( 1395/03/2 )
» عقود اذنیه ( 1395/03/2 )
» شرایط وقف به وسیله شخص حقوقی (قسمت اول) ( 1395/03/1 )
» شرایط وقف به وسیله شخص حقوقی (قسمت دوم) ( 1395/03/1 )
» دانلود متن کامل لایحه جدید شوراهای حل اختلاف ( 1394/11/17 )
» مجازات مرتكب در تكرار جرم ازمنظر قانون مجازات اسلامی ( 1394/06/31 )
» حقوق شهروندی و تفتیش و بازرسی خودرو ها بدون كسب اجازه مخصوص از مقام قضایی ( 1394/06/7 )
» تعریف وخصوصیات شرکت مدنی درقانون یکنواخت آمریکا (قسمت اول) ( 1394/05/21 )
» تعریف وخصوصیات شرکت مدنی درقانون یکنواخت آمریکا (قسمت دوم) ( 1394/05/21 )
» مبانی و معیار های کشف قصد مرتکب در قتل عمد (قسمت اول) ( 1394/05/13 )
» مبانی و معیار های کشف قصد مرتکب در قتل عمد (قسمت دوم) ( 1394/05/13 )
درباره ما

مدیر اجرایی: امین بهزادیان
سردبیر: مجتبی بهزادیان
وکیل دادگستری و مشاور حقوقی
مشاور سردبیر: مهشید عابدی
وکیل دادگستری و مشاور حقوقی


آمار سایت

کل بازدید ها :
بازدید امروز :
بازدید دیروز :
بازدید این ماه :
بازدید ماه قبل :
تعداد کل مطالب :
بروز شده در :

نظرتان درباره وبلاگ ما چیست؟




موسسه محک موسسه محک